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北京市******人民法院
關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答
一、建設工程施工合同效力的認定
1、未取得建設審批手續的施工合同的效力如何認定？
發包人***尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的，應當認定合同有效。
發包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。
2、《******人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）******條第（二）項規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”承攬建設工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？
具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛靠”行為：
（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；
（2）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；
（3）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；
（4）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。
3、如何認定是否屬于必須招標的建設工程？
《解釋》******條第（三）項規定的“必須進行招標”的建設工程的認定應當依據《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的相關規定予以確定。法律、行政法規有新規定的，適用其新規定。
4、勞務分包合同的效力如何認定？
同時符合下列情形的，所簽訂的勞務分包合同有效：
（1）勞務作業承包人取得相應的勞務分包企業資質等級標準；
（2）分包作業的范圍是建設工程中的勞務作業（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；
（3）承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。
合同約定勞務作業承包人負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等內容的，不屬于勞務分包。
5、如何認定建筑企業的內部承包行為？
建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業內部承包行為；發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。
6、小型建筑工程及農民低層住宅施工合同、家庭住宅室內裝飾裝修合同的效力如何認定？
施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農民住宅，或者進行家庭住宅室內裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質為由，主張合同無效的，一般不予支持。對于當事人確實違反企業資質管理規定承攬工程的，可以建議有關行政主管部門予以處理。
前述合同對質量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同目的的特定標準予以確定。當事人有其他爭議的,原則上可以參照本解答的相關內容處理。
小型工程資質不作為無效的理由
二、建設工程價款的確定和支付
7、當事人在訴訟前已***工程價款的結算達成協議，一方要求重新結算的，如何處理？
當事人在訴訟前已***工程價款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。
建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協議無效的，不予支持。
8、承包人項目經理在合同履行過程中所施行為的效力如何認定？
施工合同履行過程中，承包人的項目經理以承包人名義在結算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發包人供材等行為，原則上應當認定為職務行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據證明相對方知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外。
9、當事人工作人員簽證確認的效力如何認定？
當事人在施工合同中***有權對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權的除外；沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。
10、工程監理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定？
工程監理人員在監理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實的，原則上對發包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發包人不具有約束力，但施工合同對監理人員的授權另有約定的除外。
11、固定總價合同履行中，當事人以工程發生設計變更為由要求對工程價款予以調整的，如何處理？
建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工程發生設計變更等原因導致實際工程量增減，當事人要求對工程價款予以調整的，應當嚴格掌握，合同對工程價款調整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算。
主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數量等事實承擔舉證責任。
12、固定價合同履行過程中，主要建筑材料******發生重大變化，當事人要求對工程價款予以調整的，如何處理？
建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料******發生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材******變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。
因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。
13、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？
建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發包人應付的工程款。
當事人***已完工程的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監理材料、后續施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。
14、承包人依據《解釋》******十條的規定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，如何處理？
建設工程施工合同約定發包人應在收到承包人提交的竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件，承包人依據《解釋》******十條的規定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。
建設工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條的規定，或者《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第33.3條的約定為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。
15、 “黑白合同”中如何結算工程價款？
法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，或者未規定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。
法律、行政法規規定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當地建設行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。
備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。
16、“黑白合同”中如何認定實質性內容變更？
招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協議，應當認定為《解釋》******十一條規定的實質性內容變更。中標人作出的以明顯高于市場******購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等******，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。
備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據。
17、無效建設工程施工合同中的工程價款如何確定？
建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人任何一方依據《解釋》******條的規定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應予支持。承包人要求發包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應予支持。發包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。
18、《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定？
《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是***終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》******十六條******款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據該規定以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。
建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照工資支付的相關法律、法規規定及《北京市******人民法院關于依法快速處理建設領域拖欠農民工工資相關案件的意見》妥善處理。
19、違法分包合同、轉包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定？發包人的責任如何承擔？
實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發包人為共同被告；實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。
20、不具有資質的掛靠施工人主張欠付工程款的，如何處理？掛靠人又將工程分包、轉包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理？
不具有資質的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質的建筑施工企業（被掛靠人），并以該企業的名義簽訂建設工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發包人支付工程款，法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發包人在欠付工程款范圍內承擔給付責任。因履行施工合同產生的債務，被掛靠人與掛靠施工人應當承擔連帶責任。
掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照《北京市******人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條規定處理。
21、發包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何處理？
承包人依據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發包人有證據證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。
22、分包合同中約定總包人收到發包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？
分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。
23、發包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？
建設工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款，發包人收到承包人提交的工程竣工驗收資料后，無正當理由在合同約定期限或合理期限內未組織竣工驗收，其又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的，不予支持。
發包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約定的除外。
三、建設工程工期和質量責任的認定
24、當事人***工程款結算達成一致后又主張索賠的，如何處理？
結算協議生效后，承包人依據協議要求支付工程款，發包人以因承包人原因導致工程存在質量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的,不予支持，但結算協議另有約定的除外。當事人簽訂結算協議不影響承包人依據約定或法律、行政法規規定承擔質量保修責任。
結算協議生效后，承包人以因發包人原因導致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結算協議另有約定的除外。
25、工程開竣工日期如何確定？
建設工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據；因發包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；因承包方原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期；既無開工通知也無其他相關證據能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。
發包人、承包人、設計和監理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認的時間，可以視為《解釋》第十四條第（一）項規定的竣工日期，但當事人有相反證據足以推翻的除外。
26、工期順延如何認定？
因發包人拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設計等行為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應當經發包人簽證確認，經審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內向發包人主張過工期順延，或者發包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主張，可予支持。
27、施工合同約定的工程質量標準與國家強制性標準不一致的是否有效?
建設工程施工合同中約定的建設工程質量標準低于國家規定的工程質量強制性安全標準的，該約定無效；合同約定的質量標準高于國家規定的強制性標準的，應當認定該約定有效。
28、發包人主張工程質量不符合合同約定的，應按反訴還是抗辯處理？
承包人要求支付工程款，發包人主張工程質量不符合合同約定給其造成損害的，應按以下情形分別處理：
（1）建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人已實際使用，工程存在的質量問題一般應屬于工程質量保修的范圍，發包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質量抗辯不予支持，但確因承包人原因導致工程的地基基礎工程或主體結構質量不合格的除外；發包人反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，按建設工程保修的相關規定處理。
（2）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發包人以工程質量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應告知其提起反訴或另行起訴。
（3）發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的，應告知其提起反訴或另行起訴。
29、如何認定承包人對建設工程質量缺陷存在過錯？
承包人具有下列情形之一的，應當認定其對建設工程質量缺陷存在過錯：
（1）承包人明知發包人提供的設計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發現問題，而沒有及時提出意見和建議并繼續施工的；
（2）承包人對發包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備等沒有進行必要的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；
（3）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。
前述情形下，因工程質量存在缺陷造成第三人損失的，由發包人與承包人承擔連帶責任。
30、發包人以工程質量不符合合同約定為由，要求承包人承擔修復費用的，如何處理？
因承包人原因致使工程質量不符合合同約定，承包人拒絕修復、在合理期限內不能修復或者發包人有正當理由拒絕承包人修復，發包人另行委托他人修復后要求承包人承擔合理修復費用的，應予支持。
發包人未通知承包人或無正當理由拒絕由承包人修復，并另行委托他人修復的，承包人承擔的修復費用以由其自行修復所需的合理費用為限。
31、施工合同約定工程保修期限低于法定******期限的條款是否有效？承包人要求返還質量保修金的，如何處理？
建設工程施工合同中約定正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的******期限的，該約定無效。
當事人***工程質量保修金返還期限有約定的，依照其約定，但不影響承包人在保修期限內承擔質量保修責任；沒有約定或約定不明的，工程質量保修金返還期限為工程竣工驗收合格之日起二十四個月。
建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應依據法律、行政法規的規定承擔質量保修責任。發包人要求參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金的，應予支持。
四、工程造價鑒定
32、當事人申請對工程造價進行鑒定的，如何處理？
當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式確定工程款的，法院可以根據當事人的申請委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定；當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經釋明后對鑒定事項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，應承擔舉證不能的不利后果。
鑒定過程中，一方當事人無正當理由在規定期限內拒絕提交鑒定材料或拒不配合，導致鑒定無法進行，經法院釋明不利后果后其仍拒絕提交或拒不配合的，應承擔舉證不能的不利后果。
33、當事人在訴前共同委托鑒定的效力如何認定？
當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了相應的鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許，但有證據證明該鑒定結論具有《******人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》******十七條******款規定情形除外。
34、工程造價鑒定中法院依職權判定的事項包括哪些？
當事人對施工合同效力、結算依據、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由法院進行審查并做出認定。法院在委托鑒定時可要求鑒定機構根據當事人所主張的不同結算依據分別作出鑒定結論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定使用，也可***爭議問題先做出明確結論后再啟動鑒定程序。
五、民事責任的承擔
35、發包人無正當理由拒絕結算工程款的，欠付工程款利息的起算點如何確定?
發包人在施工合同約定的審核結算期限內無正當理由拒絕結算或故意拖延結算，在審核期限屆滿后也未支付工程款，承包人要求發包人從合同約定的審核結算期限屆滿的次日起計算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有約定的除外。
36、承包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，如何處理？
建設工程施工合同明確約定發包人逾期支付工程款，承包人可以同時主張逾期付款違約金和利息的，依照其約定，發包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失請求予以適當減少的，按照《******人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》******十九條的規定處理；沒有約定或約定不明的，對承包人的主張，一般不應同時支持，但承包人有證據證明合同約定的違約金或利息單獨不足以彌補其實際損失的除外。
37、施工合同約定對承包人違約行為處以“罰款”的條款的性質如何認定？
建設工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質量缺陷、轉包或違法分包等違約行為，發包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應依據《中華人民共和國合同法》******百一十四條的規定予以處理。
38、承包人以發包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，如何處理？由此造成的損失如何承擔？
工程竣工驗收合格后，承包人以發包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明確約定的除外。
承包人依據合同約定拒絕交付工程，但其拒絕交付工程的價值明顯超出發包人欠付的工程款，或者欠付工程款的數額不大，而部分工程不交付會嚴重影響整個工程使用的，對發包人因此所受的實際損失，應由當事人根據過錯程度予以分擔。
39、合作開發房地產項目中，承包人主張欠付工程款的，如何處理？
兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發房地產項目，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的，應予支持。
承包人僅以建設工程施工合同發包人為被告追索工程款的，應依承包人的起訴確定被告。
40、發包人承租建筑物后以自己名義對外簽訂施工合同，承包人應當如何主張權利？
發包人（承租人）與建筑物所有權人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同，承包人主張工程款的，應當以施工合同的發包人為被告提起訴訟。
發包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權人與發包人之間的租賃合同已經終止，承包人以建筑物所有權人為被告主張權利的，建筑物所有權人在其實際受益范圍內承擔賠償責任。
江蘇省******人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見
為統一全省法院審理建設工程施工合同糾紛案件的執法尺度，依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《******人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。
******條 因承包人進行工程施工建設，發包人支付工程價款的建設工程施工合同糾紛案件適用本意見的規定。
勞務承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規定。
******條 發包人與承包人協議約定以房屋直接充抵工程價款且發包人對房屋不再享有權利，因不履行該協議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規定。
第三條 具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：
（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；
（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；
（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；
（六）法律、行政法規規定的其他情形。
第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：
(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；
(二)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；
(三)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；
（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形
第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：
（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；
（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；
（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；
（四）法律、行政法規規定的其他情形。
第六條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的******期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。
第七條 經過招標投標訂立的建設工程施工合同，工程雖經驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院應予支持。
第八條 建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。
第九條 建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料******發生重大變化的除外。
建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。
第十條 建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。
第十一條 法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。
法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。
第十二條 建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。
第十三條 由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。
第十四條 承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外。
第十五條 發包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。
第十六條 建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。
建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應予支持。
第十七條 當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據證明鑒定結論具有《******人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》******十七條******款規定的情形除外。
第十八條 建設工程已經竣工并驗收，發包人與承包人簽訂工程移交協議的，協議約定的移交日視為建設工程交付日；協議未約定移交日的，協議簽訂日視為建設工程交付日。
第十九條 建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。
******十條 承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。
******十一條 承包人的優先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。
未用于建設工程的借款以及發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。
******十二條 承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。
******十三條 實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。
建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。
實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。
******十四條 合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。
******十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。
******十六條 發包人未經設計、規劃等部門同意自行變更工程規劃、設計，承包人按照發包人指令施工，由此造成發包人損失的由發包人自行承擔；造成第三人損失的由發包人與承包人承擔連帶責任。
******十七條 建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》******百一十四條的規定予以調整的，人民法院應予支持。
******十八條 承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。
******十九條 本意見自印發之日起施行。
本意見施行后受理和正在審理的******、二審案件適用本意見的規定；在本意見施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。
本院以前有關規定與本意見相抵觸的，不再適用。
本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋作出新規定的，從其規定。
浙江省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問解答》
時間：2012-04-09 14:59:21 文章分類：熱點時評
浙江省高院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年）
為統一裁判尺度，依法妥善審理建設工程施工合同糾紛案件，省高院民一庭在深入調研、召開省高院咨詢專家專題論證會的基礎上，于日前制定下發了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，***23個突出問題作出解答。主要內容包括：一是規定了內部承包合同的認定標準和效力。明確承包人將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或在冊職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同，合同有效。二是明確項目經理、項目部負責人簽證的效力。規定除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。三是明確“黑白合同”處理辦法。規定當事人***同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照******法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。四是規定了特殊情形下發包人的質量抗辯權。對于發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的情形，如果查明確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款?！督獯稹愤€對建設工程施工合同效力認定、鑒定程序啟動、證據認定、建設工程價款優先受償權等問題，做了解答。
浙江高院出臺關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答新聞發布會發言稿
浙江省******人民法院民事審判******庭負責人 蔣衛宇
（2012年4月5日）
各位記者，朋友們：
大家好！
為指導全省法院依法妥善審理建設工程施工合同糾紛案件，我院制定了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱《解答》），并于日前正式下發全省各級法院?，F在，我向各位介紹一下《解答》的有關情況和主要內容。
一、制定下發《解答》的背景
近些年來，伴隨著我國城市化進程的不斷推進、公用基礎設施的大力投入和房地產市場的迅猛發展，我省建筑業也不斷發展壯大，各項主要經濟技術指標在全國居******地位，在全國建筑業市場占有相當份額。2011年，我省建筑業總產值14686億元，其中在省外完成產值7339億元；實現利稅總額865億元，實現利潤415億元；房屋建筑施工面積145488萬平方米；建筑業總產值超百億元的企業有15家。浙江省作為建筑大省、建筑強省的地位進一步鞏固，“浙江建設”的品牌效應進一步凸顯。與此同時，從全國范圍看，國內建筑業市場尚不規范，存在監督管理不到位、內部混亂等薄弱環節，加之競爭激烈，違規開發項目、圍標串標、低于成本價報價、超資質無資質承包、違法分包、轉包、掛靠等現象時有發生；為追求利益******化，一些施工者降低工程成本、偷工減料、以次充好，導致工程質量不高，“豆腐渣工程”、“樓脆脆”、“樓歪歪”、“樓倒倒”等事件時有發生；受國家宏觀調控的影響，資金鏈條吃緊引發投資不足，造成大量拖欠工程款和農民工工資的現象，已經嚴重侵害了建筑企業和進城務工人員的合法權益，遠遠超出經濟問題和法律問題的層面，演變成一個社會問題，糾紛矛盾不斷，建設工程施工合同糾紛案件也大量涌入法院。據統計，我省法院2005年受理一審建設工程施工合同糾紛案件2682件，2006年受理2757件；2007年受理2866件；2008年受理3738件；2009年受理4070件；2010年受理2927件；2011年受理2523件。
在糾紛的處理方面，雖然我國目前已經形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》等法律，《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》等行政法規、部門規章構建的建筑法律體系基本框架，******人民法院也于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》），但仍不足以解決當前層出不窮的新類型問題、難點問題、熱點問題，給全省法院審理此類案件造成了很大困難，導致適用法律和裁判標準難以統一，迫切需要上級法院對有關疑難問題進行業務指導。
二、《解答》的制定過程
在制定《解答》的過程中，我們在三級法院內部通過召開座談會、浙江法院內網上掛征求意見稿等方式廣泛征求意見，收到建議、意見上百條。同時，廣泛征求社會各界的意見，尤其是建設公司、房產公司、律師協會、建筑業相關主管部門等與此類糾紛關系密切的單位的意見。我們還專門召開專家咨詢論證會，邀請浙江法學會、浙大、浙江社科院的專家對爭論較大的問題從法學理論、比較法的角度進行論證和研討。在這期間，一些熱心的社會人士也來信來電提出修改意見和建議。一位畢業于華東政法大學的碩士研究生，我們至今不知道其具體身份和職業，給我們寫了一份6000余字的建議書，內容翔實，逐一點評，提出了許多有益的建議和意見。在此，我們一并表示感謝！也請社會各界、廣大群眾繼續給予支持。
三、《解答》的主要內容
《解答》共對23個問題進行了解答，總結提煉了我省各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件行之有效的做法、經驗，吸收了社會各界提出的寶貴意見，從規范建筑市場秩序，保障建筑質量的原則出發，對目前建筑施工合同糾紛案件中的實際問題的處理，作了統一規定。
在制定《解答》時，我們堅持了三個主要原則：
一是堅持質量******原則。“百年大計、質量******”，建筑工程涉及千千萬萬人的生命、身體、健康和財產權益，不容有失。在衡量是否適用《合同法》第五十二條第（五）項因“違反法律、行政法規的強制性規定”導致合同無效的情形時，凡其本旨是涉及到建筑工程質量的，應當理解為效力性強制性規定，當事人一旦違反，***會產生合同無效的后果。如《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解釋》關于施工人資質的問題，***是主要關于確保建筑工程質量的規定，無資質承攬工程、掛靠、非法轉分包的，都無效。
二是堅持規范建筑市場秩序原則。法律法規對建筑市場的準入作了嚴格的限制，維護市場的規范和競爭秩序，也是保障建筑業健康發展和確保工程質量的基本前提。因此，凡是違反建筑市場正常秩序的行為，也應當確認無效。如，關于施工人資質的問題，《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解釋》的相關規定，***是效力性強制性規定。又如建筑市場的招投標秩序，是該市場自由公平競爭的典型秩序，如果違反，應招標而未招標，以低于******價中標，或者存在“黑白合同”的問題，也應當確認合同無效。
三是慎用合同無效的原則。國家對建設工程施工領域的規定很多，管理也比較嚴格。但并非違反所有的規定都會導致合同無效。如必須取得施工許可證、土地使用權證等相關規定，對合同的效力***沒有當然的影響。審判實務中應當將法律、行政法規的效力性強制性規定、行政管理強制性規定區分開來，只有違反效力性規定的建設工程合同方為無效。
按照上述原則，我們對相關問題作了解答，主要內容有：
（一）關于內部承包合同的效力和認定標準的問題。建筑的經營管理模式有其特點，施工人多是采用項目經理部形式對建設項目進行經營管理。項目經理部實行內部承包經營負責制。浙江建筑施工模式即是如此。內部承包，作為建筑施工企業的一種經營管理模式，既不是違法轉分包，也不是掛靠，因此其本身是合法的，屬企業自主決策的范圍。但究竟是掛靠、轉分包還是內部承包，由于有著相似的“外觀”，在認定標準上存在模糊之處，司法實踐中的做法也不統一。對此，我們本著既要承認建筑公司的經營管理模式，也要防止當事人規避法律，以內部承包之名行違法轉分包、掛靠之實的原則，認為：承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同，該內部承包合同有效。這既將內部承包合同與違法轉分包、掛靠區分開來，也明確了內部承包合同的效力，以此可以起到規范市場秩序的作用。
（二）當事人約定的保修期低于法律規定的******保修期限的條款效力如何認定的問題?！督ㄔO工程質量管理條例》第四十條規定：在正常使用條件下，建設工程的******保修期限為：（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為５年；（三）供熱與供冷系統，為２個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為２年。
實踐中，雙方當事人違反上述規定，約定的******保修期限低于法律規定的保修期限，如將屋面防水工程的******保修期限約定為3年，這樣的條款效力如何，一旦屋面防水工程在第4年發生質量問題，雙方當事人***可能因為保修問題、費用承擔而發生糾紛。對此，我們認為，《建設工程質量管理條例》第四十條的規定，是法律的強制性規定，當事人不能用合意任意排除其適用。其規定旨意，主要在于******建筑工程的質量，保障使用人的生命和財產安全，此為底線必須堅守，不能突破。因此，建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的******期限的，該約定應認定無效。
（三）發包人已經對工程簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款的問題。司法實踐中，發包人對工程已經簽字驗收，認為工程質量合格或者達到了合同約定的要求，但是事后發現工程的主體工程或者地基基礎工程質量不合格或者存在重大安全隱患，從而要求施工人承擔質量保修責任或者拒絕支付剩余工程款項的情形，也經常發生。對此如何理解，理論上和實踐中有不同的意見。有的認為既然已經簽字確認，那么***承認工程是合格的，不能再反悔，否則違背誠信原則。有的認為雖然驗收合格并簽字確認，但是只要是施工人的原因導致工程質量出現問題，施工人***應當承擔相應的責任。我們認為，看待該問題要一分為二。一是，如果是一般的質量問題，既然發包人已經簽字驗收，那么***應當視為是承認了工程質量沒有問題，或者是放棄了對瑕疵的追究權利。因此，不能再對承包人主張違約責任或者抗辯不支付工程款；二是，如果是主體工程或者基礎工程存在質量問題，有重大隱患，造成質量問題或者隱患的原因又在于承包人，那么因為此時工程涉及到眾多人的生命財產安全，事關重大，則承包人仍應當承擔相關責任，發包人也可以抗辯不支付工程款。因此我們規定：發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立，但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。
（四）項目經理、項目部負責人等亂簽證的問題。在施工現場，員工的身份非常復雜?，F實中因為一個項目經理、一個監理人員、一個現場工程師的亂作為或者與他人惡意串通，導致工程不能完工、企業垮臺的情形，并不鮮見。因此，司法實踐中，究竟對于現場員工的權利義務關系如何界定，訴訟中究竟舉證責任在于何方，爭議較大。建設工程施工活動和司法實踐表明：項目經理管理失范是目前建設施工混亂、糾紛頻發的重要原因之一。其主要表現，如：項目經理授權不明，權限無限擴大，財務管理失控、項目部公章管理混亂，項目部成員權限不明等等。這些再加上轉分包、再轉分包等因素，往往引發法律關系的重疊交叉，導致案件事實撲朔迷離。對這些問題，司法實踐中，歷來認識不******一致，此時與彼時認識也不一致。我們認為：根據上述現實情況和規范施工的目的，從舉證責任的角度，倒逼施工方規范施工管理比較妥當。因此規定：除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。這樣有利于限制亂象之源，從源頭上預防糾紛的發生。
（五）“黑白合同”的認定和結算問題。“黑白合同”的問題比較常見，目前法院審理的建設工程施工合同糾紛案件中，有一半以上涉及到黑白合同，反映了建筑市場的不規范。“黑白合同”也被稱為“陰陽合同”，是指建設工程施工合同的當事人***同一建設工程簽訂兩份或兩份以上在價款或者履行方式等方面存在實質性差異的合同。廣義上通常把經過招投標并經有關政府部門備案的合同稱為白合同，把未經登記備案卻實際履行的合同稱為黑合同。對此，《招標投標法》第46條以及建設工程的司法解釋對此類合同均有相關規定，即招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其它協議。
司法實踐中，一般認為黑合同無效。但“黑白合同”如何認定，“實質性的差異”如何把握，成了司法實踐中的難題。尤其是建設工程施工合同的履行有其特殊性，周期長、變化大，合同在履行過程中其內容往往會發生一些變化，這些變化能否構成“實質性差異”，如何把握、如何理解，考驗著法官的聰明智慧。為了進一步規范法官的自由裁量權，我們認為：認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不宜認定為《招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。
對于“黑白合同”如何結算的問題，實踐中爭議比較大?！妒┕ず贤痉ń忉尅?*****十一條的規定，當事人***同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。但司法實踐中對于該條的適用，存在不同的解釋。一種觀點認為，只要是“黑白合同”，工程款的結算一律適用《施工合同司法解釋》******十一條的規定，即以白合同作為工程結算的依據；另一種觀點認為，工程款的結算，應當以符合雙方當事人真實意思表示、當事人實際履行的合同作為結算依據；還有一種觀點認為，要根據實際情況具體判斷，如果符合司法解釋******十一條規定的情形，***應當以備案的中標合同為結算依據，如果不符合，則應當以符合雙方當事人真實意思表示、當事人實際履行的合同作為結算依據。由于解釋的不同，導致案件審理十分混亂。我們在調研中發現，我省司法實踐中，對于該問題的裁判確實不統一，有的以白合同作為結算依據，有的以黑合同作為結算依據，還有的采用客觀標準通過審計鑒定按實結算。而且實踐中黑合同、白合同的效力、招投標的必須性、個案的特殊性等也十分復雜。這些情況嚴重影響了該類案件裁判尺度的統一。
對此，我們認為，要按照規范招投標程序的原則，保護公平競爭市場主體的合法權益，避免“違法人得利益”，防止雙方當事人破壞公平競爭的市場秩序。因此規定，當事人***同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照《施工合同司法解釋》******十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。
同時，針對當事人通過串標、低于成本價中標等違法進行招投標，“白合同”也無效的情形，如果也讓當事人按照白合同結算工程款，雙方之間的利益***會嚴重失衡，因此，對于這種情形，我們規定：當事人違法進行招投標，又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照******人民法院《《施工合同司法解釋》******條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。
《解答》還對建設工程施工合同糾紛中常見的其他有關合同效力認定、鑒定程序啟動、證據認定、建設工程價款優先受償權等問題，作了解答。
各位朋友，“安得廣廈千萬間”，建筑業的規范，事關經濟社會的發展，事關人民生命財產的安全，讓我們共同關注，一起努力，為建設社會主義和諧社會作出貢獻！
全文：
一、如何認定內部承包合同？如何認定其效力？
建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。
二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？
發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。
發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。
三、如何認定當事人***工程價款計價方法所約定的條款的效力？
建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致，但并不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。
四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的******保修期限的條款的效力？
建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的******期限的，該約定應認定無效。
五、如何認定開工時間？
建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成***時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。
六、如何認定工期順延？
發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。
七、發包人已經簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？
發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。
八、如何把握工程質量鑒定程序的啟動？
要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用，發包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的，可以啟動鑒定程序。
九、發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？
承包人訴請給付工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。
十、哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據？
雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。
十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？
要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。
十二、能否調整總價包干合同的工程量、工程價款？
建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。
十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？
建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照******人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》******條的規定精神，承包人或發包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。
十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？
建設工程施工合同明確約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。
建設工程施工合同雖約定發包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。
建設工程施工合同約定發包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經承包人催告后，發包人仍不予答復的，人民法院可根據實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。
建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款。
十五、如何認定“黑白合同”？
認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。
十六、對“黑白合同”如何結算？
當事人***同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，均應當按照******人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》******十一條的規定，以中標合同作為工程價款的結算依據。
當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照******人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》******條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。
十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？
當事人對工程價款存在爭議，不能協議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。
訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有******人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》******十七條******款規定的情形除外。
一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有******人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》******十七條******款規定情形的除外。
二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。
人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價款的，不應再***工程價款委托鑒定。
十八、工程因發包人的原因未及時竣工驗收，發包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？
發包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。
十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法約定的性質？
建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》******百一十四條******款，以及******人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》******十七條、******十八條、******十九條的規定調整的，可予支持。
二十、合同無效是否影響關于工程質量的約定、******的效力？
建設工程施工合同無效，不影響發包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，請求承包人承擔工程質量責任。
二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？
承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。
二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優先受償權？
建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時，***其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優先受償權。
二十三、實際施工人可以向誰主張權利？
實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照******人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》******十六條******款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。
【案例一】 簽訂黑白合同，按實結算付款
2003年9月，某房企與某建筑企業簽訂一份工程建設“補充協議”(注：先簽“補充協議”，正是建筑業內所謂的“黑合同”)，約定工程造價為3289萬元，并約定不管以后招標文件和中標通知如何，以本補充協議為準。當年11月，該建筑公司以4837萬元中標。
一年后項目竣工驗收。之后，建筑企業狀告房企，說，應該支付4837萬元(依照中標合同)，而實際只付了3289萬元，要求付清余款。
分析：此案 “黑”合同在先，“白”合同在后，白合同實際上是雙方當事人串標的結果，而黑合同也是違法在先。
依照《解答》，此案這個情況，黑白合同其實都無效，但是雙方真實意思和實際履行倒確實是按黑合同來的，所以黑合同應該作為實際結算依據。遂駁回起訴。
【案例二】 內部承包實為掛靠
某會展中心工程，某房企為總包方，將工程全部承包給史某(包工包料包施工方式)，史某又將其中腳手架及其輔助工程交其同鄉張某承包。張某完工后，史某在張某制作的《項目工資清單》上簽字并寫明“同意支付”，并在******書上加蓋了該房企項目部圖章。
后來，張某多次催要，史某始終沒有支付款項。張某直接向房企要，房企支付了一部分以后也沒了下文。
張某起訴，要求房企和史某付清余款。
分析：掛靠、轉包、內部承包等，也是建筑業糾紛的一大源頭。
《解答》的******條***是關于“如何認定內部承包合同？如何認定其效力”。此案中，史某與房企的所謂承包合同實際上是一種掛靠關系。
史某與張某盡管沒訂合同，倒確實是分包關系。既然史某對所涉工程款項已予以確認，故其應向張某支付相應工程款。而公司與史某采取掛靠方式承包工程，違反相關法律規定，也應***張某主張的工程款承擔付款責任。
【案例三】 約定保修期限不一定有效
某建筑公司承建了某企業辦公大樓。合同約定工程保修期為一年。后工程經竣工驗收并交付使用。
企業對大樓進行裝修投入使用后，大樓隨即出現諸多質量問題，該企業遂停止支付剩余工程款。建筑公司起訴，要求該企業支付剩余款項。該企業公司以工程存在質量問題為由予以抗辯。
分析：房屋的質量問題往往是投入使用后才逐漸顯露的，而有的開發商往往以當初雙方約定的保修期已過來推諉。
《解答》第四條為“如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的******保修期限的條款的效力？”
理解這一條“解答”要跟《建設工程質量管理條例》第四十條配套來看?！稐l例》40條規定了建筑工程的******保修期限，比如，屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等等。
《解答》規定：施工合同里約定的保修期限如果低于國家和省規定的******期限的，該約定應認定無效。
此案中企業辦公大樓存在一些漏水等質量問題，盡管雙方約定為1年，但是按“《條例》”應該為5年，所以，約定無效，建筑公司應當承擔修復責任。
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